你的色情,我的藝術
作者:自成蹊 02/03/2017
Total shares   13
  是藝術?或是色情?照片、畫作、文字創作等等,無一不是著作,只要沾染上情色,就真的不受保護嗎?
 
  在台灣,討論色情著作時,最常被拿來討論的或許就是所謂的A片。在過去,實務上對A片最常見的處理方式是,引用最高法院八十八年台上字第二五0號判決,以著作權法之立法目的仍須受公序良俗之限制,因此色情光碟並非著作權法所稱之著作,而不受著作權法保護;或者乾脆也不討論有無受著作權法保護的問題,而直接援引刑法第235條販賣猥褻物品罪。也正因為此種做法,日本A片廠商雖屢屢跨海提訴,卻總以鎩羽而歸飲恨。於此其間,雖有學者不斷呼龥,色情著作之接受度應與社會價值觀之變動與時俱進,不應一概以違反公序良俗而否定之。然而此等聲浪終究淹没在法院層層捲起的浪潮中,只留下看似平靜的海面。
 
  2014年,波瀾再起。專門審理智慧財產權案件的智慧財產法院終於做出了不同於過去的見解。智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決,回歸有無「原創性」之要件,認為若色情著作符合著作權保護之要件,即應保護,至於為維護公序良俗等之限制,則是管制措施的問題。由此見解,只要色情創作符合取得著作權之要件「原創性」且無其他不得取得著作權之要件者,則縱為色情著作仍應受保護。自此之後,色情著作應受保護與否,法院見解即分岔而行,未有定論。
 
  情色,乃人性所需,不論古今中外,亦不論以何種形式呈現,均有當代所認定的色情著作存在。例如,中國古代小說「金瓶梅」可謂典型之色情著作,在大詩人白居易的「長恨歌」中所言「溫泉水滑洗凝脂,侍兒扶起嬌無力,始是新承恩澤時…」而詞人李煜「花明月黯籠輕霧,今宵好向郎邊去!衩襪步香階,手提金縷鞋。画堂南畔見,一向偎人顫。奴為出來難,教君恣意憐」(菩薩蠻)等等,這些噲炙人口的詩詞,在當時的社會裏活脫脫就是將春宮畫以詩詞的形式表現出來。再以西方畫作觀之,克林姆在名畫「茱蒂斯」展現的情慾面貌,以及哥雅筆下「裸體的瑪哈」所展現的萬般風情。而這些在當代可能被視為色情著作的作品,到了今天,都成為千古流傳的藝術創作。
 
  遙想當年,歌朵夫人哭著向沙金索回當代巴黎人眼中的色情畫作「X夫人」時,恐怕即使是沙金本人也想不到,此畫會在現代成為藝術名畫。如今,縱然各國或多或少對藝術與色情的爭論做出解釋,然而如何在「藝術」與「色情」中畫出界線,顯然仍是大哉問。
 
  今日的情色猥褻,也許是明日的藝術佳作。誰知道明天吹什麼風呢?就創作吧!
 
 
 
註記:
 
文中所提關於色情著作之具代表性判決意旨如下。
 
(一)最高法院八十八年台上字第二五0號判決意旨:「著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」
 
(二)智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決:「著作權之取得採創作保護主義,倘色情創作符合取得著作權之要件,具有原創性而無消極要件存在,自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者,得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。…色情著作違反社會道德或法律標準時,國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為,採取適當之管制措施,受法令之限制或規範,然不得限制色情著作取得著作權,因具有色情性質之創作,並非不受著作權保護之標的,其與取得著作權無涉。…」